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中国在拉美的投资保护 · Protección de inversiones chinas en América Latina

Written by Editorial on . Posted in 报告 │Reportajes, 法律|Legal

全球化经济的核心是外国直接投资(IED),这不仅带来了更多的外国资本,也促进了外国直接投资法律保障体制的完善。此外,由于贸易开放和南南合作的发展,外国投资作为提高和改善发展中国家生产力和竞争力的机制得到了进一步的推动。于是有了一个问题:中国在拉美的投资是如何被监管的?

Como resultado de la apertura comercial y del desarrollo de las relaciones comerciales sur-sur, se ha impulsado la inversión extranjera como mecanismo para aumentar y mejorar la productividad y competitividad de las naciones en vías de desarrollo. De ahí que cabe preguntar: ¿cómo están reguladas las inversiones chinas en América Latina?

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全球化经济的核心是外国直接投资(IED),这不仅带来了更多的外国资本,也促进了外国直接投资法律保障体制的完善。此外,由于贸易开放和南南合作的发展,外国投资作为提高和改善发展中国家生产力和竞争力的机制得到了进一步的推动。于是有了一个问题:中国在拉美的投资是如何被监管的?

外国直接投资的法律保障

政治风险是吸引外国投资的主要障碍,为此在各国的双边、多边协议和本国机制中都包含了投资保护措施。

在拉美,这些协议为国家之间的投资流动确立了一个法律框架,外国投资意味着投资者与投资接收国单位之间的合同。如所有协议一样,这赋予了投资者根据合同或合同文件提起法律主张的权利。

这些法律制度的主要作用是使广泛吸引投资并予以监管,以保证投资接收国与投资者之间的关系在一个相对规范和公平的框架下发展。

投资保护的双边协议

智利和哥斯达黎加是拉美地区最开放的两个经济体,已经分别与中国签订了自由贸易协定,这对中国在该国投资的法律保障产生了积极的影响。在这些协议中,确定了一些常规的权利,比如不受歧视的权利、享有公平公正待遇的权利和在国有化中享受补偿的权利。

一般来说,这些协议都包含了一个对“投资”的通用定义,定义相对开放,以便能够扩展投资概念的范畴。例如,在《哥斯达黎加共和国与中华人民共和国投资促进与保护协议》第一部分第1条中就规定:“1.‘投资’指签约国一方的投资者按照另一方的法律和制度规定在另一方的领土投入的一切形式的资产……”。我们可以注意到,在引文中,投资包含了规则制度下的利润与收益和物质上的承诺或贡献。

根据该协议第2条规定,签约国中的每一方均应善待另一方的投资者,使其享有签约国领土上现有的保护和安全;禁止对两国之间投资的管理、维护、使用、享有和处置采取任何非理性或歧视性的措施;最后,签约国一方对在其领土上从事经济活动的另一方国民的签证与工作许可手续办理工作应提供便利。

这类协议中的另一重点是对争议的解决进行了规定,包括承认争议以及设立仲裁单位和平解决争端或寻找解决办法。坚持以友好、外交的方式解决争端。例如,在《智利共和国政府与中华人民共和国政府投资促进与保护协议》第8条中规定,签约国因贯彻协议产生的任何争议均应在可能的范围内通过外交渠道解决。

仲裁开始前,应进行友好协商。在进入法律程序前还应等待2到3个月的时间。如果谈判没有达成友好协议而等待期限终止,则应选择一个司法机构解决争议。一般来说,争议首先交国内法院解决,其次选择国际贸易仲裁,最后才能诉诸其他已规定的冲突解决方式。

投资促进与保护协议的保障  

两国间的协议是在拉美进行投资的重要工具。有了这项法律保障能提升投资者对该国的信心。而在一个国内法律对于争议解决的管辖范围不能达到必要时交由国际仲裁机构调解的国家进行投资,风险是不同的。很明显这类法律的主要宗旨是通过为国家-投资者关系提供法律框架来保障投资者的当前需求。

法律与投资促进协议有何不同?为了回答这个问题,可以回顾一下委内瑞拉最高法院宪法厅做出的1541号判决。这次判决的根据是1999年10月颁布的《投资促进与保护法》(LPPI)第22条对投资者保障的规定。

在出现争议时,LPPI第22条规定,如果投资者与国家之间产生纠纷,而投资者所在国与委内瑞拉有现行的投资促进与保护协议,或者争议适用《建立多边投资担保机构公约》(OMGI-MIGA)或《关于解决国家和其他国家国民之间投资争端的公约》(CIADI)的规定,则应按照相应协议或公约由国际仲裁机构解决,但不排除首先使用委内瑞拉现行法律规定的争议解决途径的可能性。

然而,该裁决指出,LPPI法律并没有就委内瑞拉单边向国际仲裁机构提起仲裁做出规定,而只是规定了适用OMNI-MIGA与CIADI关于投资争议的仲裁规定。由此可以推测,投资保护的落实范围被大大缩小至上述提到的协议与公约中。

除了案件本身的意义外,这个裁决也对许多想要在与本国没有投资保护协议的国家投入资本的企业起到了提醒作用,在这些国家法律保障只能依靠两国间的协议,比如哥斯达黎加或智利与中国之间的协议,这些协议对投资国、接收国和投资者之间的良好三方关系起到的重要作用。

由此看来,投资保护协议因为规定了投资者权利,从而能够增强法律保障、促进直接投资。虽然拉丁美洲目前已经成为了十分吸引中国投资者的市场,但外国投资者在选择投资场所时,最紧要的任务还是确定哪些国家最稳定、能够提供最多的切实保障。

安德莉亚 :哥斯达黎加律师。哥斯达黎加西班牙语美洲大学法律学士。查看简历

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La esencia de la economía global está constituida por la inversión exterior directa (IED) y esto trae consigo un aumento en los flujos de inversión exterior, estimulando el  desarrollo de mecanismos legales con objeto de proporcionar seguridad jurídica a la IED.  Además, como resultado de la apertura comercial y del desarrollo de las relaciones comerciales sur-sur, se ha impulsado la inversión extranjera como mecanismo para aumentar y mejorar la productividad y competitividad de las naciones en vías de desarrollo. De ahí que cabe preguntar: ¿cómo están reguladas las inversiones chinas en América Latina?

Seguridad Jurídica para la IED

Dado que el riesgo político es el principal obstáculo para el desarrollo de la inversión extranjera, se adoptan medidas de protección pactadas en acuerdos bilaterales, multilaterales y se acogen mecanismos de carácter interno.

En Latinoamérica, estos acuerdos establecen un marco legal  de los  flujos de inversión entre las naciones que son parte, pues la inversión extranjera implica contratos entre el inversor  y entidades del Estado Receptor. Como todo acuerdo, se crean obligaciones para los inversores que dan origen a actuaciones legales denominadas  reclamaciones derivadas de un contrato o contractuales.

La principal función de estos instrumentos es globalizar y regularizar la inversión, de manera que las relaciones de los países  receptores con los inversionistas se desarrollen dentro de un marco de relativa identidad  normativa e imparcialidad.

Acuerdos bilaterales para la protección de inversiones

Chile y Costa Rica, dos de las economías más abiertas de la región, ya poseen un Tratado de Libre Comercio con China, lo que afecta positivamente la seguridad jurídica para las inversiones chinas en dichos países. En la práctica de estos acuerdos, se han establecido un número constante de derechos como el derecho a no discriminación, el derecho a un trato justo y equitativo y la compensación por expropiación.

Por lo general, estos acuerdos contienen una definición universal de inversión que debe ser abierta para que amplifique el radio de implementación del concepto de inversión. Así pues, el artículo 1, parte 1 del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República Popular China para la Promoción y Protección de Inversiones establece textualmente: “1. El término “inversión” significa todo tipo de activo invertido por los inversionistas de una Parte Contratante de conformidad con las leyes y regulaciones de la otra Parte Contratante en el territorio de ésta última…¨ Como se puede notar, en el artículo supra citado, la inversión incluye cierta regularidad de beneficio y rendimiento así como un compromiso o aportación substanciales.

De acuerdo con el artículo 2 del mismo documento, cada parte contratante impulsará a los inversionistas de la otra parte contratante, estas gozarán de protección y seguridad contantes en los territorios contratantes, se impide tomar cualquier medida no razonable o discriminatoria contra la administración, mantenimiento, uso, disfrute y disposición de las inversiones de ambos países y como última garantía se promueve la facilitación de trámites como visas y permisos de trabajo a los nacionales de la otra parte contratante en actividades relacionadas con el territorio contratantes.

Otro elemento importante en este tipo de acuerdos es el establecimiento de las resoluciones de las controversias que incluye el reconocimiento de la controversia pero también la constitución de un ente arbitral para una solución pacífica o alterna del conflicto. Siempre se trata de alcanzar un arreglo amistoso o diplomático. Por ejemplo, el artículo 8 del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de la República Popular China para la Promoción y Protección de Inversiones  establece que cualquier disputa entre las Partes Contratantes concernientes a la aplicación del acuerdo serán solucionadas, hasta donde sea posible, por la vía diplomática.

Antes de iniciar un arbitraje, se intenta un arreglo amistoso. Un periodo entre tres o seis meses es lo que se espera antes del iniciar el mecanismo legal.  Si las negociaciones no llegan a un acuerdo exitoso y el periodo de espera termina se prosigue a elegir una jurisdicción para resolver la controversia.  Como detalle general,  las controversias se tratan primero ante tribunales nacionales, como segunda opción el arbitraje comercial internacional y por último cualquier tipo de resolución alterna de conflicto previamente acordado.

Garantías de un acuerdo de promoción y protección de inversiones 

Contar con acuerdos entre dos Estados es una herramienta fundamental a la hora de invertir en América Latina. Los países que cuenten con esta protección jurídica generan confianza para el inversor.  No es lo mismo arriesgarse en un país que cuente con leyes nacionales, donde el ámbito de aplicación en relación a la resolución de conflictos podría no tener alcance, a poder dirimir, si fuera necesario, una controversia con un arbitraje internacional.  Claramente la idea principal de este tipo de leyes es ofrecer a los inversionistas garantías de acuerdo a las necesidades actuales mediante un marco jurídico que regule la relación Estados-Inversores.

¿En qué radica la diferencia de una Ley y un acuerdo de promoción de inversión? Para resolver esta pregunta se puede remitir a la sentencia 1541 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Venezolano donde las garantías del inversionista se vieron expuestas por la aplicación del artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones (LPPI) promulgada en Octubre de 1999.

En caso de controversia, el artículo 22 de la LPPI establece que en caso de litigio originado entre inversionista y Estado, cuyo país de origen tenga vigente con Venezuela un tratado o acuerdo sobre promoción y protección de inversiones, o las controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI-MIGA) o del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI) serán sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si este así lo establece, sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso, cuando proceda de las vías contenciosas contempladas en la legislación venezolana vigente.

Sin embargo, la sentencia se pronunció alegando que dicha ley no contiene una manifestación unilateral de sometimiento de Venezuela al arbitraje internacional, sino solamente a lo que contengan los tratados OMNI-MIGA y CIADI para someter a arbitrio disputas relacionadas con inversiones. De lo anterior se puede deducir que el ámbito de aplicación de la protección a las inversiones se ve gravemente disminuido y encasillado a los tratados antes mencionados.

Más allá de este caso en específico, esta sentencia es una clara advertencia a aquellas empresas que desean poner su capital en países que no cuenten con acuerdos de protección a los inversionistas donde radica la seguridad jurídica generada en tratados entre dos estados, como lo ha hecho Costa Rica o Chile con economías como China, donde son esenciales para las buenas relaciones entre la relación tripartita Estado 1, Estado 2 e inversor.

En este sentido, los acuerdos de protección de inversión son una fuente de derechos que aumenta la seguridad jurídica  y estimula el flujo de inversión directa. Si bien Latinoamérica se ha convertido en un mercado atractivo para los inversionistas chinos, revisar cuáles países son más estables y cuáles ofrecen garantías reales para las empresas foráneas es tarea número uno a la hora de elegir el país donde se desarrollarán las actividades económicas.

Andrea Mena: Abogada costarricense. Licenciada en Derecho por la Universidad Hispanoamericana de Costa Rica. Ver biografía.

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